Como amplamente divulgado, o STJ julgou tema submetido ao rito dos recursos repetitivos – Tema 1.182, no qual considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tais quais a redução de base de cálculo, a diminuição de alíquota, a isenção, o diferimento, entre outros, a não ser que o contribuinte atenda os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014 (registro dos incentivos em reserva de lucros, não distribuição aos sócios sob a forma de lucros ou dividendos), tendo o julgado fixado três entendimentos para pôr fim a divergências entre a Primeira e a Segunda Turma (responsáveis pelo julgamento de temas tributários):
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Das partes sublinhadas nos itens “2” e “3” acima já se vê uma contradição, pois a subvenção, afinal, deve ou não estar vinculada a um investimento na empresa? Em um item a resposta é negativa; noutro a RFB fiscalizará o descumprimento.
Outros créditos: O Min. Relator, Benedito Gonçalves, destacou que não seriam analisados os créditos presumidos, objeto de outro julgado (EREsp 1.517.492), por considerar que estes representam dispêndios por parte dos Estados que não são recuperáveis, como ocorre nos demais incentivos sob julgamento. Deste modo, os créditos presumidos continuam excluídos das b.c. do IRPJ e CSLL sem a exigência dos requisitos legais da LC/160/207 ou da Lei 12.973/2014.
À insegurança gerada pela contradição indicada antes, soma-se outra, pois enquanto o STJ julgava este caso, no STF houve a concessão de uma decisão liminar nos autos de Recurso Extraordinário 835.818, pelo Ministro André Mendonça, objeto do Tema 843 (trata da exclusão da b.c. do Pis e da Cofins dos valores de créditos presumidos concedidos pelos Estados). Embora a ordem tenha sido expedida para fins de suspensão do julgamento do Tema 1.182/STJ, a ciência formal ocorreu após o fim da sessão. Contudo já se havia determinado, acaso o julgamento ocorresse, que o acórdão resultante ficasse suspenso, logo após sua publicação, até que o STF profira decisão de mérito no Tema 843/STF. Esta decisão, por ser liminar, precisará ser confirmada ou não pelo Plenário do STF, o que deverá ocorrer entre os dias 05 e 12/05/2023, quando se decidirá, se eventual tributação ofenderia o pacto federativo (para qualquer tipo de crédito).
E em meio a esta situação peculiar o que poderá fazer o contribuinte? Como se vê há muita insegurança jurídica. No momento a recomendação é que se aguarde: (1)se a medida liminar concedida pelo STF será ratificada ou não; (2)se a liminar for ratificada, será preciso aguardar o julgamento do Tema 843/STF; (3) se não for ratificada será preciso aguardar o julgamento final do Tema 1.182/STJ, para daí se deliberar a respeito do que fazer e de que modo.
E há algo que possa ser feito enquanto esta pendência de julgamentos ocorre? Para isso a Crowe Consult conta com consultoria especializada para, de acordo com a realidade representada em sua contabilidade, orientá-lo da melhor forma possível.
